编者按：《禁止传销条例》是国务院2005年颁布的，距今已经有14年了，该条例颁布之初，电子商务刚刚起步，其颁布时主要是针对传统的线下传销行为，且条例中对于传销行为的法律界定只设定了传销的形式性特征，这本身在立法实践中就比较少见。用14年前颁布的条例来规制近乎3年一变的电子商务发展中涌现的新型商业模式，也着实不够与时俱进。简言之，社交电商是一种新型的商业模式，其固有的特征要求社交电商比一般电商平台更需要采用多级分销的经营模式，但若仅依据商业行为的形式特征来判断社交电商的多级分销商业模式是否合法，可以说所有社交电商第三方平台的多级分销商业模式都会被误认为属于社交电商传销，会错杀一大批有开创性的创业者，也有悖于“审慎监管”原则。
辩护词
接续《聚焦云联惠案之庭审辩护意见摘录二》
七、在案证据不足以证实双清海参与云联惠的行为骗取了所谓传销参与者的财物，并具有严重的社会危害性。
我国刑法打击的犯罪，均是具有严重社会危害性的行为。社会危害性体现为严重侵犯国家安全、生命权利和健康权利、财产权利。在组织、领导传销活动犯罪中，应为严重侵犯他人的财产权利。
《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或 者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
犯罪行为是具有严重社会危害性的，主要体现为危害国家安全、侵犯公民人身权利、侵犯国家、集体和公民的财产权利。组织、领导传销活动罪，作为诈骗罪的一种特殊形式，其社会危害性主要体现为骗取他人财物，侵犯他人的合法财产权利，扰乱经济社会秩序。
可见，在组织、领导传销活动罪中，是需要受害人的。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>（公通字〔2013〕37号）》第三条规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”该规定认为，即使是参与传销人员不认为被骗，也不影响骗取财物的认定，即实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利。根据该规定，我们可以明确，在组织、领导传销活动罪中是需要确定受害人，这符合组织、领导传销活动罪作为财产型诈骗犯罪的本质特征，只有如此，方可确定犯罪行为的社会危害性。
认定组织、领导传销活动罪中骗取财物的事实，确定被害人，需要遵循传销活动的组织者、领导者是否存在隐瞒事实的行为、是否掩饰计酬、返利的真实来源、是否实施的是刑法二百二十四条之一的行为、是否是从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中获利、获利是否合法等基本原则来分析判断。
（一）从云联惠电子商务平台的运营过程来看：云联惠不存在编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景的行为。云联惠是以电子商务平台为载体，以消费返利为基础，经消费资源的互联网企业，是响应国家“大众创业、万众创新”的政策应运而生的创新型商业模式，符合当前国家的政策导向，引领了消费返利模式的发展；云联惠的运行规则是公示的，消费者加入是“加入自愿，退出自由”，充分保障了加入者的知情权、选择权，不存在隐瞒事实的行为。需要提醒的是，我们在此要严格区分刑法的“隐瞒”与企业经营行为的“宣传扩大化”，不能将两者混为一谈。
（二）从是否掩饰计酬、返利真实来源来看：云联惠的计酬方式是《云联用户注册协议》等公示性法律文件明示的。在云联惠运营期间，只存在消费者加入或使用云联惠是否认真阅读的客观事实，不存在云联惠故意掩饰的法律事实。云联惠参与者在线下会员消费或销售后所获得的消费奖励或销售奖励，均来源于平台内经营者向云联惠交纳的16%共享金，属于经营者的让利行为。该计酬、返利真实来源是明确的、明示的，未发现云联惠存在故意掩饰的事实。
（三）从是否从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的角度看：云联惠的参与者即使是获利，也不是来源于参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用，且符合法律规定，不是非法利益。
一是会员（含普通会员、金钻会员、铂钻会员）购买商品或服务，支付对价，取得商品或服务天经地义，符合交易规则，公平合理，既不存在刑法上的获利，也不存在损失；
二是会员购买商品或服务后额外获得云联惠白积分，是商家按照云联惠规则的赠与行为，不损害第三方利益，所获利益是合法；
三是创业会员（金钻会员和铂钻会员）销售商品或服务，收取对价，赚取利润，符合社会主义市场经济的原则，不仅损害消费者的权益，扰乱经济社会秩序，反而搞活了经济，拉动了内需，促进了经济发展；
四是创业会员（金钻会员和铂钻会员）自愿接受云联惠规则，让利16%作为平台使用费交付给云联惠，其目的是更好的销售自己的商品或服务，符合《电子商务法》的规定；
五是创业会员为利用云联惠经营，交纳99.9元或999元平台使用费，是自愿行为，且随时可以退出，符合《电子商务法》的规定；其购买平台的消费行为，获得云联惠赠送的等额白积分，来源于云联惠的赠与，不违反法律规定；
六是云联惠收取会员的平台使用费（99.9元或999元，商品销售额的16%），符合《电子商务法》的规定，是云联惠作为电子商务平台的经营者的合法收入，应受法律保护。
从以上的分析可以看出，云联惠及参与者即使是获利，不是来源于参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用，且符合法律规定，不是非法利益。
（四）从财产所有权转移的过程看：云联惠及参与者未侵犯第三人财产权利。在云联惠商业模式创业会员交费、创业会员销售商品或服务交纳销售额16%平台使用费、云联惠收取创业会员交纳销售额16%平台使用费、收取代理费、云联惠将收取16%及创业会员交费后按照规则作为共享金将赠与参与者的行为中，均是基于双方明示、自愿，且支付对价一方或是取得约定的商品或服务，或是履行了云联惠规则承诺的义务。在所有的财产转移的环节，过程清晰，权利义务确定，并无财产受损害者。云联惠商业模式中，商品的买卖遵循了自由原则，充分保障了消费者的知情权及选择权，且消费者购买的商品或接受的服务物有所值，未偏离正常的市场价值；利用云联惠模式经营和投资也是自主自愿的行为，充分体现了其对财产所有权的处分权，在处分该权利的过程中并未损害任何参与者的权利；云联惠收取商家16%的平台使用费，是商家自愿交纳的，也是商家在使用云联惠进行交易，接受云联惠提供的撮合交易服务应当支付的报酬或对价，并未违反《电子商务法》的规定；云联惠收取商家16%的平台使用费后，将其作为平台参与者的共享金，以云联惠白积分的形式分享给平台的参与者，体现的是云联惠对其合法所有财产的处分权，其分配行为及分配过程既不违反现行有效的法律规定，也未侵犯接受者的财产权利。通过云联惠投资和经营，不仅未损害其下线会员的权利，反而达到了“三方参与、七方共赢”的效果，有效的拉动了内需，促进了消费，让所有参与的消费者实现了“愿消费、敢消费、能消费”，有力的推动了社会经济的发展，创造了社会和谐。参与云联惠，只有受益者，没有受害者！
辩护人认为：
双清海参与云联惠以来，依法合规经营，参与社会生产，依法纳税，通过销售真实的产品为社会提供财富，不仅未扰乱经济社会秩序，反而是满足了社会需求，对国民经济作出了一个民营企业家应有的努力与奉献。双清海在参与云联惠后，并未侵犯任何人的财产权利，即未他人骗取财物，其行为不具有社会危害性，不构成组织、领导传销活动罪。
八、在案证据不足以证实双清海对云联惠的推广、宣传、发展等起组织、领导的关键作用。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>（公通字〔2013〕37号）》第二条关于传销活动有关人员的认定和处理问题的规定：
下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。根据以上规定，组织、领导传销活动罪的组织者、领导者，应是传销活动的组织者、领导者，是从对传销活动的发展作用上来认定的，不是以职务来认定；是从对整个传销活动的作用来认定的，而不是从区域、某一方面的作用来认定的；仅对整体传销活动其组织、领导等作用的人员才是组织、领导传销活动罪的犯罪主体，任何扩大化的解释、适用，都是悖离了《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>（公通字〔2013〕37号）》的立法目的及适用条件的。
从刑法的共同犯罪理论看，根据在共同犯罪中的作用，分为主犯、从犯、胁从犯等。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>（公通字〔2013〕37号）》第二条的规定，显然是只有主犯才是构成组织、领导传销活动罪的犯罪主体。
同时，结合《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>（公通字〔2013〕37号）》的规定，组织、领导传销活动罪是结果犯，是否达到构罪、追罪标准，是以发展人员的数量及按一定顺序组成的层级来认定的。
只有同时具备了《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一规定的全部犯罪构成要件，才能构成该罪。否则，那怕是仅仅缺乏一个构成要件，也不能构成该罪。
双清海购买区域代理公司职位的行为，显然不具备上述规定中要求的组织、领导作用。云联惠在该区域的发展情况如何，对云联惠在世界范围内的发展来说，所起的作用仅仅是九牛一毛，更不能达到对云联惠的发展起到了关键性作用。
综上，辩护人认为：
双清海购买的代理公司董事长职位，仅仅是一种投资行为，目的是获得投资收益，且代理公司有多名股东，其购买的董事长职位在代理公司股东会未召开前是临时性的。对于云联惠这一世界性企业来说，XXX充其量也就是起到帮助宣传云联惠的作用。按照共同犯罪理论，帮助宣传作用不属于两高一部司法解释规定的组织、领导传销活动罪的打击对象。
九、广东鑫证司法鉴定所的鉴定意见书，从委托司法鉴定机构的程序、鉴定事项、电子数据移交、鉴定过程，到鉴定内容均违反现行法律及司法解释的规定，鉴定意见不能排除合理性怀疑，不能得出唯一的结论，不能作为认定本案事实的证据使用。
（一）司法鉴定机构的选定程序不符合《政府采购法》规定的程序。在原审中，未见广州市公安局或案件侦查机关通过何种程序选定广东鑫证司法鉴定所作为案涉电子数据的鉴定机构的程序性文件。
（二）用于鉴定的电子数据来源不明或非法。
1、该《鉴定意见书》送检材料不具备合法性，该鉴定材料是依据广州市公安局以非法黑客技术获得的电子数据，该技术侦查措施未获得审批，系非法手段，因此，应予以排除。
2、该《鉴定意见书》依据的检材为“光盘一张包括4个压缩文件、1个EXCEL文件和2个WORD文档”。但根据物证远程勘查工作笔录中显示将十个文件导入并保存其中，但移送作出检材的共7个文件，且移送文件名称与远程勘查所获取电子数据文件名称不一致，1个EXCEL文件和2个WORD文档也并非远程勘查所取得得电子数据文件。同时，应当对数据统计量、数据同一性等问题出具说明，因此该司法鉴定不能作为认定案件事实的依据。
3、该《鉴定意见书》中检材来源不明。该《鉴定意见书》中所使用检材共计6项目，分别为1、阿里云RDS数据库物理备份数据；2、云联惠积分明细库数据库压缩包文件；3、云联惠公司历史数据；4、云联惠网站代码源相关数据；5、云联惠相关代理数据；6、需要鉴定得会员ID清单）关于阿里云物理数据备份如何提取方式及来源无法体现，2-6项检材也并非来源于物证远程勘查工作，2-6项检材来源是否合法应当加以说明。
（三）司法鉴定人员的司法鉴定资格存疑。
作出《鉴定意见书》的两名司法鉴定人员的资格，不符合法律规定的司法鉴定人员任职资格要求的条件。
（四）涉案电子数据证据内容不完整，未随案移送所收集的电子数据的完整性及同一性证据，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的规定。
（五）委托事项超出鉴定的范围。
鉴定只是对数据的提取分析，而无法对组织、领导传销罪的层级进行鉴定，是否构成层级关系系由法院通过对证据的审查而做出的认定，而不是由鉴定机构对是否构成组织、领导传销罪的层级进行鉴定。
（六）该《鉴定意见书》也存在多项无法补正的程序性错误。
1、鉴定机构在鉴定程序中严重违反规定，没有对该检材与鉴定中所使用的副本进行完整性校验。
2、鉴定所依据的检材没有制作电子数据副本随案移送。
3、鉴定意见书里未附有计量认证或者实验室认可证明。
4、鉴定结论错误，按照鉴定意见的鉴定方法及依据无法得出层级关系。
（七）该《鉴定意见书》内容不客观，凡是有利于被告人的电子数据均未提取、分析，凡是可以确定被告人无罪的电子数据均未分析，且其作出的鉴定意见所依据的电子数据不能得出唯一性结论，不能排除合理怀疑。
1、没有对被告人双清海控制ID账号数量及各个ID账号内白积分来源作出分析，从而区分双清海消费、销售获得的白积分和获得的消费奖励、销售奖励获得的白积分数额，由法院确定双清海获得的云联惠白积分是否合法性。
2、没有对被告人双清海线下会员自选双清海为推荐人、或自选双清海线下会员为推荐人、推出云联惠的会员等电子数据进行分析。按照《云联用户注册协议》等规定，会员可以自行选择推荐人，该类人员不能作为上线会员推荐的会员计入其会员总数。但该《鉴定意见书》对此未做分析。
综上，辩护人认为：
广东鑫证司法鉴定所的鉴定意见书，从委托司法鉴定机构的程序、鉴定事项、电子数据移交、鉴定过程，到鉴定内容均违反现行法律及司法解释的规定，鉴定意见不能排除合理性怀疑，不能得出唯一的结论，不能作为认定本案事实的证据使用。
综合以上九条意见，辩护人认为：
双清海参与云联惠的行为，在主观上没有非法占有的目的及骗取他人财物的故意，对云联惠的发展等未起到关键性的组织、领导作用，未按照发展人员的数量作为计算报酬、获取利益的依据，未收取“入门费”，更无不存在从参与传销活动的人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的事实，未要求他人继续发展人员，不存在骗取他人财物的事实，更未扰乱、破坏经济社会秩序。双清海不构成组织、领导传销活动罪，公诉机关指控的双清海犯组织、领导传销活动罪不能成立。
在国家大力提倡保护民营企业家的人身和财产安全的背景下，习近平主席也在2018年11月1日专门召开了民营企业家座谈会，强调要平等保护民营企业家的人身和财产权利。最高法也出台了23号文，要求各地落实司法责任制，强调“让审理者裁判，让裁判者负责”，目的就是为了防止冤假错案的发生。具体到本案，辩护人恳请贵院排除一切外来因素的干扰，秉公、独立执法，尊重人民群众朴素的正义观，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到司法的公平正义”，善于、勇于用以审判为中心的诉讼制度处理案件，不冤枉任何公民。
辩护人请求：依法宣告双清海无罪。
谢谢审判长、审判员！
辩护人：湖北筑武律师事务所
律师：刘天锐
二〇一九年十一月十五日
来源：http://www.huyaruanwen.com/show/index/index.html?order_id=20191217815738925787
(责任编辑：武汉娃子)
