编者按：《禁止传销条例》是国务院2005年颁布的，距今已经有14年了，该条例颁布之初，电子商务刚刚起步，其颁布时主要是针对传统的线下传销行为，且条例中对于传销行为的法律界定只设定了传销的形式性特征，这本身在立法实践中就比较少见。用14年前颁布的条例来规制近乎3年一变的电子商务发展中涌现的新型商业模式，也着实不够与时俱进。简言之，社交电商是一种新型的商业模式，其固有的特征要求社交电商比一般电商平台更需要采用多级分销的经营模式，但若仅依据商业行为的形式特征来判断社交电商的多级分销商业模式是否合法，可以说所有社交电商第三方平台的多级分销商业模式都会被误认为属于社交电商传销，会错杀一大批有开创性的创业者，也有悖于“审慎监管”原则。
据《中国庭审视频网》全程直播湖北省松滋市人民法院双清海等涉云联惠组织、领导传销活动罪案的庭审视频，编者以《聚焦云联惠案之庭审辩护意见摘录》为题，全文摘录该当事人委托之湖北筑武律师事务所刘天锐律师的庭审辩护意见书，以期全民了解该分享共享模式的运转机制、架构、理念及运用的社会意义，共同监督审视该当事人的社会活动及具体行为是否渉罪。也期望各级司法机关能与时俱进，采取审慎、包容的态度对待创新与变革；更期望全体律法工作者结合本案辩护之法理证据，抽丝剥茧理性探讨，真正推动我国司法工作不断完善，以促进新业态下互联网创新模式的规范与发展。
辩护词
接续《聚焦云联惠案之庭审辩护意见摘录一》
（四）在案证据不能证明双清海收取了“入门费”，且主要是以“入门费”作为其非法获利的主要来源。
组织、领导传销活动罪的本质特征是为了骗取财物、非法获利。双清海没有实施骗取他人采取的行为，也没有任何证据证明谁是本案的受害者，没有受害者的组织、领导传销活动罪不是我国刑法规定的组织领导传销活动罪。
1、双清海没有获取非法利益。
双清海在云联惠账户内的白积分主要是消费、投资代理资格、销售商品获得，并不是主要从其被推荐者身上获得的消费奖励或销售奖励，提现金额与其自己的消费金额相比九牛一毛，不存在非法获利的情形。
2、普通会员要么是只是注册没有消费的名义会员，要么就是只有真实消费的会员，不属于本罪的受害者，显然不属于“传销分子”。
3、铂钻、金钻会员通过缴纳费用取得资格，仅仅缴纳99.9元、999元，而被列为传销活动犯罪的传销行为的危害性远不止此，如此不符合刑法的谦抑原则。
4、代理公司公司的股东均是投资者，双清海未从他们的投资上获得任何利益，他们当然也不属于本案的受害者。
5、双清海的提现是本人通过线上、线下提供销售收回货款和真实消费获赠积分返利，不是犯罪所得。提现不等于获利，入大于出才是利润。提现源于云联惠白积分赠与，白积分源于被告及家人自身消费、销售商品和他人消费、销售发生时来自云联惠的赠与，其自身消费、销售所得积分不应视为“非法”。
在案证据中，没有《司法会计鉴定意见》，没有双清海整体投入与回报的盈亏数据；未区分不同来源白积分；没有被告从下线人头数获利的具体数据，没有被告从下面层级中获得的奖励。因此把提现作为获利有悖会计准则和相关司法实践。根据现有证据可以证实双清海投入大于提现，白积分绝大部分来源于自我消费、销售商品。只有查明投入与产出盈亏，区分不同来源白积分，综合核算才可确定获利的数据，被告获利的数据存疑，不能把提现当做非法获利认定。
基于上述分析，辩护人认为：
云联惠收取创业会员的平台使用费，不是传销行为的“入门费”。双清海没有从参与传销活动的人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利。
五、在案证据不能证明云联惠存在及双清海参与了“团队计酬”的传销行为，从参与传销活动的人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的事实。
国务院《禁止传销条例》第七条第二款规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”该条规定了行政法规层面“团队计酬”传销行为的特征及法律后果，即要求被发展人员加入，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益，其当然的要求下线购买商品或接受服务，但商品的价格或服务的报酬是“物不所值”的。（一）在云联惠商业模式中，存在以下四种消费奖励和销售奖励的类别。
1、会员交费成为创业会员后的消费奖励：会员交费后，云联惠将交费数额等额白积分的1%×5（云联惠推广期）给该会员的推荐人（系统自动生成，下同）消费奖励，并按50%逐步递减的方式给推荐人的推荐人予消费奖励，直至0.001f停止。
2、代理费的消费奖励：铂钻会员交纳代理费后，云联惠将交费数额101%白积分的1%×5（云联惠推广期特别奖励）给该会员的推荐人消费奖励，并按50%逐步递减的方式给推荐人的推荐人予消费奖励，直至0.001f停止。自2017年12月后，该部分消费奖励调整为仅奖励直接推荐人获得1%×5（云联惠推广期特别奖励）和上一级推荐人获得直接推荐人的50%。
3、购买商品或接受服务后的消费奖励：单笔交易完成后，云联惠根据会员消费额等额白积分的1%×5（云联惠推广期特别奖励）给该会员的推荐人消费奖励，并按50%逐步递减的方式给推荐人的推荐人予消费奖励，直至0.001f停止。
4、销售奖励：单笔交易完成后，云联惠根据网上商城或联盟商家向平台交纳的16%平台使用费额等额白积分的0.5%×5（云联惠推广期特别奖励）给该云联商城经营者或联盟商家的推荐人销售奖励，并按50%逐步递减的方式给推荐人的推荐人予销售奖励，直至0.001f停止。
（二）“团队计酬”传销行为与云联惠消费奖励和销售奖励“团队计酬”两者的区别。
1、从所谓层级形成看：“团队计酬”传销行为的层级是基于模式本身要求组织者、领导者继续发展他人作为下线，没有新发展的下线，也就不能形成层级，一旦形成，很难发生改变；云联惠消费奖励和销售奖励“团队计酬”中层级，是基于被推荐人的选择或平台的自动生成，与推荐人的主观愿望没有直接的关系。云联惠的会员可以自由选择推荐人，被推荐会员的类别可以发生变化后其推荐人也会发生变化。会员自愿退出的，已形成的推荐关系也会发生变化，且这种变化由平台自动生成，与会员的主观意志没有关系。会员在已形成推荐关系后，可以自主申请变更推荐人，一旦变更，已形成的推荐关系也会发生变化。所以，云联惠中所谓的层级是动态的，会员的推荐人的选择权更多的是取决于自由意志的选择，不存在强迫性、变相的强迫性等违背会员主观意志的行为。
2、从“团队计酬”的酬金来源方式看：“团队计酬”传销行为的酬金来源方式是提成，即把收取下线人员的购买商品或接受服务的费用在各层级间按照一定的比例进行分配，且收取的是现金；云联惠的消费奖励和销售奖励的酬金来源方式，不是提成，而是赠与；不是收取下线人员的购买商品或接受服务的费用在各层级间按照一定的比例进行分配，而是云联惠把收取商家交付的平台使用费按照既定规则分配给消费者、销售者、平台分享人（推荐人）、代理公司及平台，在民法上属于云联惠的赠与行为，且赠与的不是现金，而是云联惠的白积分，不具有现金价值，代表占有每日共享金的权重并参与当日的共享金分配。一旦参与完成当日的白积分转化为红积分，会员未转化为红积分的白积分权重即发生变化，每日均不相同。
3、从“团队计酬”的酬金来源看：“团队计酬”传销行为的酬金直接来源于下线人员的购买商品或接受服务的费用；云联惠消费奖励和销售奖励的酬金直接来源于云联惠的赠与，且是白积分，不是来源于下线人员的购买商品或接受服务的费用，推荐人所获得的奖励并不因此减少或降低下线消费者收取的货物数量或质量，也不减少经营者应收的货款或服务费用。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第三条规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”根据该规定，传销骗取财物来源于参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中，而不是来源于经营者的合法让利，云联惠的消费奖励和销售奖励不来源于线下会员的缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中，而是云联惠平台内经营者的正当、合法让利。4、从“团队计酬”交易的真实性看：“团队计酬”传销行为的下线人员购买商品或接受服务，可能仅仅是以销售商品或提供服务为名，实质并无真实的商品交付或服务提供，是谋取非法利益的噱头，也可能是销售的商品或提供的服务是质次价高的“物不所值”的商品和服务，违背市场交易规则，违反交易自愿原则，不能保障消费者的选择权，也不能保障消费者的退换货等售后服务，以谋取非法利益。
云联惠的消费奖励和销售奖励，是在线下会员发生了消费和销售行为后获得商家赠送的白积分后才能够产生。其中：会员交费成为创业会员后的消费奖励，是基于创业会员是交纳的平台使用费，属于该会员的正常消费行为，获得出售平台使用权人（云联惠）赠送的白积分符合云联惠平台消费返利规则，给予其推荐人消费奖励是理所应当的；代理费的消费奖励，是基于会员购买当地代理公司股权后云联惠给予的白积分返还，会员购买代理公司股权的行为属于投资消费行为，符合云联惠的消费返还规则，给予其推荐人奖励是天经地义的。
所以云联惠的消费奖励和销售奖励，是以真实消费或销售为基础的。消费者通过云联惠所购买的商品或接受的服务是“物有所值”的，并保障了消费者在消费过程中的知情权、选择权及退换货权利。
5、从“团队计酬”所获利益在非法获利中的比例看：“团队计酬”传销行为的组织者、领导者获得的非法利益应是其主要获利来源，在司法实践中，一般确定主要获利来源的量化标准是“团队计酬”部分获利不能低于50%，只有达到这一量化标准，认定为“团队计酬”传销行为才是客观的、科学的、合法的。
云联惠的消费奖励及销售奖励，按照上述量化标准，均不符合认定为传销行为。
会员交费成为创业会员后的消费奖励：仅直接推荐人获得所交纳平台使用费20%的现金（金钻会员的推荐人18元、铂钻会员的推荐人180元）奖励，仅一层，与是否传销无关。以铂钻会员为例，推荐人按“团队计酬”所奖励的白积分极限值（平台推广期）为49.5元白积分即4950f，而铂钻会员因升级所获得的白积分为99900f,在不减少铂钻会员平台权利和应返还白积分的前提下，该部分消费奖励仅占不超过铂钻会员所获白积分的5%。
代理费的消费奖励：铂转会员交纳代理费后，推荐人的消费奖励（平台推广期）仅占到铂转会员所获得白积分的极限比例在2017年11月未调整前不超过12.5%，调整后为7.5%。
购买商品或接受服务后的消费奖励：单笔交易完成后，该会员的推荐人所获得的消费奖励（平台推广期）累计极限值不超过16%共享金的6.25%。
销售奖励：单笔交易完成后，该云联商城经营者或联盟商家的推荐人所获得销售奖励（平台推广期）累计极限值不超过16%共享金的3.175%。
按照云联惠购买商品和服务后对商家让利16%的分账比例来看，消费者62.5%，销售商家10%，推广者27.5%（包括：区域代理公司共5%，消费者推荐人群体6.25%，销售商家推荐人群体3.125%，行业代理公司和运营费等13.125%），这样的分配机制，与传销的“团队计酬”概念是完全不同的。
基于上述分析，“团队计酬”传销行为与云联惠消费奖励和销售奖励具有根本的区别，法律属性也完全不同，不能混为一谈。
（三）XXX云联惠账户内的白积分主要是其消费和销售获得的，以消费奖励（嘉奖）和销售奖励获得的份额极低，且都是真实的消费行为产生的，不符合传销应主要以人头费或销售商品、提供服务作为骗取财物的特点，不构成组织、领导传销活动罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第五条第二款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”根据司法解释的规定，以真实消费为基础的“团队式计酬”行为不构成组织、领导传销活动罪，不属于刑法打击的对象。云联惠会员没有销售或消费就不能获得销售或消费的白积分返还，消费者在没有获得白积分返还的前提下，其上级所谓的推荐者就不可能获得销售奖励或消费奖励。可见，在云联惠模式中，具有一定层级性质的奖励是以真实的消费为基础的“团队计酬”，由于该计酬的直接来源是云联惠的赠与，不是消费者购买商品或接受服务的费用，与传销的“团队计酬”具有本质的区别，不属于骗取传销犯罪中骗取下线财物的属性和性质。
云联惠的所有会员，如果不在平台消费或销售，则不能获得白积分。会员没有白积分收入，其推荐人则不能获得销售奖励或消费奖励。可见，云联惠会员获得消费奖励和销售奖励以真实消费或销售为基础，参与经营的创业会员是以销售商品为目的的，而所谓推荐人以被推荐人的消费业绩或销售业绩作为依据获取消费奖励和销售奖励，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第五条第二款规定，不能以组织、领导传销活动罪论处。
通过前面的分析，辩护人认为：
双清海云联惠账户内的白积分主要是其消费和销售获得的，以消费奖励（嘉奖）和销售奖励获得的份额极低，且都是真实的消费行为产生的，不符合传销应主要以人头费或销售商品、提供服务作为骗取财物的特点，不构成组织、领导传销活动罪。
辩护人特别需要强调的一点是，以真实消费为基础的“团队式计酬”行为不构成组织、领导传销活动罪，不属于刑法打击的对象。双清海云联惠账户内的白积分均是以真实消费或销售为基础获得的，不构成组织、领导传销活动罪。
六、“虚假交易”不是传销犯罪的构成要件。在案证据不能证明双清海存在所谓的“以销售商品、服务为名”的虚假交易行为。
（一）“虚假交易”的概念。
交易，汉语词典解释为，是指双方以货币及服务为媒介的价值交换。是买卖双方对有价物品及服务进行互通有无的行为。它可以是以货币为交易媒介的一种过程，也可以是以物易物。
所谓“虚假交易”，顾名思义，是指虚构的、不存在的、不真实的买卖行为。在互联网中，一般指在电子商务平台上通过不正当的方式获得商品销量、店铺评分、信用积分等不当利益，妨碍卖家权益的行为。俗称为“信用炒作”、“刷帖”、“刷信誉”、“刷信用”等。
“虚假交易”不是一个法律概念。从该词语的构成结构上看，意思应当表达的是交易是否存在。从汉语言的逻辑上看，交易只存在有无，不可能存在虚假，所以以“虚假”来定义不存在、不真实的交易行为是不符合汉语言的表达习惯的。最重要的是，“虚假交易”不是一个法律概念，从现行立法来看，关于“虚假交易”的问题，主要打击范围在涉税犯罪和金融领域犯罪上，但均以“虚构交易”作为追究该类犯罪行为的构成要件。可见，“虚假交易”不是一个法律概念，作为法律概念的是“虚构交易”。
（二）“虚假交易”或“虚构交易”等违法行为的被害人是电子商务平台的平台经营者及合法参与者。
任何电子商务平台的建设，平台经营者都是反对“虚假交易”或“虚构交易”的。平台通过规则构建交易秩序，而“虚假交易”或“虚构交易”行为，扰乱的是平台交易秩序，最终损害的是平台的信誉及交易的安全性。
“虚假交易”或“虚构交易”的加害人，是平台内经营者即商家。该类平台内经营者，通过虚构交易行为，提升其在该平台的信誉度等，引诱更多的消费者购买其销售的商品或提供的服务。若平台内经营者销售的商品或提供服务，在价格上符合市场规律，物有所值，在售后服务上遵守国家规定，其行为的性质充其量是违背了诚信经营的商业规则，不构成扰乱经济社会秩序；若平台内经营者销售或提供的服务，在价格上悖离市场规律，以次充好，价格虚高，谋取非法利益，再不按国家规定提供售后服务，则损害平台的信誉及规则规定的经营者秩序，扰乱了经济社会秩序。对该类平台内经营者的“虚假交易”或“虚构交易”行为进行打击是必要的，也是电子商务平台经营者欢迎、支持的。所以，“虚假交易”或“虚构交易”行为的加害人，是电子商务平台的平台内经营者，直接被害人则是平台经营者。
现在对云联惠中存在的“虚假交易”或“虚构交易”行为的质疑，主要是指无真实商品或服务交易而买卖白积分的行为，尤其是一个主体管理的云联惠关联账户相互充值白积分的行为。
云联惠的白积分是具有价值的，有购买权限的云联用户购买白积分存于其库存积分账户内，相当于“存货”，其目的是向潜在的消费者赠送云联惠白积分，该行为显然不具有“虚假交易”或“虚构交易”行为的特征。
在未发生传统商品交易的情况下，云联用户将其库存积分充值到其控制的云联惠账户的行为，或向有赠送云联惠白积分权限的云联用户支付需购买积分额16%现金从而获得云联惠白积分的行为，有别于法律概念内的“虚假交易”或“虚构交易”行为。
《云联用户注册协议》、《云联商业大系统会员操作手册》等作为规制云联惠电子商务平台运行规则的法律文件，是严禁“虚假交易”或“虚构交易”行为的。上述系列法律文件是明示的，打开网站或APP即可查看，且成为云联惠会员时也必须阅读并需会员明示意见；同时在云联惠运营过程中，也采取“封号”等措施，查处了大量云联用户买卖白积分的行为。上述事实说明云联惠，一是反对买卖白积分的；二是对违规云联用户采取了力所能及的措施阻止、阻却该种行为的发生；三是说明云联惠充分认识到买卖白积分的行为，是骗取共享金的行为，侵害的是共享金的共有人即消费者、平台内经营者、平台经营者对共享金的权重权益。所以，该类买卖白积分的行为，如果一定要界定为违法或犯罪行为的话，其加害人应为买卖白积分者即“虚假交易”或“虚构交易”行为的参与者，不应该是云联惠平台内经营者即云联惠公司，其受害人应该是共享金的共有人即消费者、平台内经营者、平台经营者。
同时要说明的是，由于云联惠是结合了消费返利的电子商务平台，按照消费返利的规则，一切消费行为发生后，均可以获得云联惠白积分。在云联惠消费返利规则下的消费行为，不仅指生活消费行为，还包括生产消费行为，更应该包括金融消费行为。上述购买云联惠白积分的行为，是否可以界定为云联用户“存钱”的金融消费行为？在民法层面，“法无禁止即可为”是一个基本原则，该类白积分的交易行为不应该简单的认定为“虚假交易”或“虚构交易”行为。由于无相关的法律规定禁止该类白积分的交易行为，从经济方面进行分析上述行为，悖离了辩护人的初衷，在此不再赘述。
（三）“虚假交易”或“虚构交易”不是犯组织、领导传销活动罪的构成要件。
《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或 者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
依据该规定，构成组织、领导传销活动罪的构成要件中，并无“虚假交易”或“虚构交易”，同时，“以推销商品、提供服务等经营活动为名”与“虚假交易”或“虚构交易”是显然不同的构成要件。
一是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的实施者是传销活动的组织者、领导者；云联惠中所谓“虚假交易”或“虚构交易”行为的实施者不是云联惠平台经营者，而是“虚假交易”或“虚构交易”者。
二是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的实施者是传销活动的组织者、领导者；云联惠公司作为平台经营者自己并不销售具体的商品，而是为经营者和消费者提供撮合服务，该服务是真实的、具体的，不存在“为名”的虚假性。
三是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”扰乱的是经济社会秩序，受害人是传销参与者；云联惠中“虚假交易”或“虚构交易”行为扰乱的是平台经营秩序，受害人是遵守云联惠运营规则的参与者即共享金的共有人即消费者（普通会员）、平台内经营者（创业会员）、平台经营者（云联惠公司）。
根据上述分析，辩护人认为：
组织、领导传销活动罪构成要件的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”与“虚假交易”或“虚构交易”行为是不同的，“虚假交易”或“虚构交易”行为不是组织、领导传销活动罪的构成要件。
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(责任编辑：武汉娃子)
